La función jurisdiccional del juez en el proceso civil (página 2)

El argumento "e
contaria"

Otro intento interesante de atenuar la importancia de
las lagunas al nivel de las decisiones judiciales, pero sin negar
la posibilidad de su existencia, proviene de Amedo G. Conte. Este
autor usa la expresión "clausura" para referirse a la
(pretendida) cualidad del derecho que posibilita al juez resolver
toda controversia con fundamento en el sistema primario y sin
necesidad de modificarlo.

En la doctrina de Conte, la posibilidad de decidir todos
los casos (clausura, en su terminología) se funda en el
argumento e contrario. Reconociendo que este
argumento es lógicamente inválido, insiste no
obstante en que la decisión del juez queda justificada,
por el argumentum e contrario, siempre que las
premisas estén constituidas pro la totalidad de las
normas.

Son varias las objeciones que cabe aducir en contra de
la tesis de Conte. Aquí solo mencionaremos algunas de
ellas, que generalmente coincide la doctrina:

En primer lugar, si el argumentum e contrario no es
lógicamente válido –hecho que Conte admite-
no se ve bien de qué manera pueda justificar su
decisión. A menos que el término "justificar"
esté usado aquí en algún sentido peculiar
(en cuyo caso habría que explicar cuál era ese
sentido), un argumento lógicamente inválido no
justifica nada.

En segundo lugar, convendría limitar el alcance
de la expresión "la totalidad de las normas" a las que
integran un determinado conjunto (por ejemplo, las que son
relevantes para una materia determinada). Hablar de
todas las normas, sin ninguna limitación,
parece excesivo. Pero, aun así, no se ve cómo haya
de operar el argumento e contrario a partir de todas las normas
del conjunto.

Veamos un ejemplo, que puede contribuir a poner en claro
nuestras dudas. Supóngase un sistema formado por las dos
normas siguientes:

N1: Si se dan las circunstancias A y B, debe ser
p.

N2: Si dan las circunstancias no-A y no-B, no debe ser
p.

Se pregunta: ¿cuál es el
status deóntico de p (para este sistema)
en el caso en que se den las circunstancias A y no-B?

El argumentum e contraio permite inferir
dos conclusiones incompatibles, según cuál de las
normas se adopte como premisa. A partir de N1 cabe inferir que,
como se han dado A y B, no debe ser p; a partir de N2 se infiere
que no habiéndose dado no-A y no-B, debe ser p. De esta
manera se llega a resultados contradictorios razonando con el
mismo esquema formal a partir de dos normas que no son
contradictorias. (Cosa que no ha de extrañar, ya que
estamos de acuerdo en que el argumento usado no es
válido). Más difícil todavía es
responder a la pregunta, de qué manera puede argumentarse
e contrario a partir de todo el sistema, es
decir, tomando como premisas ambas normas (N1 y N2) a la vez.
¿Cuál sería en tal caso la
conclusión?.

1.- El concepto
del Caso[5]

El presente capítulo constituye una especie de
comentario a la definición de los conceptos de completitud
y coherencia, que se llevará a cabo en tres etapas,
correspondientes a los tres elementos de la definición:
los casos, las soluciones y el sistema normativo.

Esta primera etapa estará consagrada a la
elucidación del concepto de caso. En primer lugar,
trataremos de formular expresamente algunos presupuestos
implícitos de la misma. Si lo que interesa saber y
determinar si un sistema normativo es completo en el sentido de
que soluciona todos los casos posibles, que no son los que
constituyen el Universo de los Casos, entonces es razonable
acuñar el concepto de caso de tal manera que el UC abarque
los casos contingentes solamente, eliminando los "casos"
imposibles (contradictorios) y necesarios (tautalógicos).
Esto implica, a su vez, que las propiedades del UP; a partir de
las cuales se genera el UC, reúnan ciertos requisitos,
sobre todo lo que sean lógicamente
independientes.

Elementos del
Universo de Propiedades y sus relaciones
internas.

En nuestra caracterización del Universo de los
casos estaba tácitamente presupuesto que los casos del UC
son posibles, en el sentido de que son casos que pueden
ejemplificarse en la realidad. En efecto, los casos son
circunstancias o situaciones en las cuales interesa saber si una
acción está permitida, ordenada o prohibida, por un
determinado sistema normativo. Esto supone que los casos no sean
lógicamente imposibles (contradictorios), ni tampoco
necesarios (tautológicos); pues circunstancias que se dan
siempre o no se dan nunca, obviamente, no interesan en este
contexto. De ahí la necesidad de caracterizar el concepto
del caso de tal manera, que las combinaciones de propiedades que
constituyan la característica definitoria de un caso y que
son tautológicas o contradictorias, queden excluidas de la
noción de caso.

Esto implica –si los casos son determinados por
combinaciones de las propiedades del UP-que estas últimas
deben reunir ciertas características que aseguren que toda
combinación de los elementos del UP sea contingente (no
necesaria, ni imposible).

Estos requisitos son:

a) En primer lugar, los elementos del UP deben ser
lógicamente independientes. Dos propiedades son
lógicamente independientes cuando la presencia de una de
ellas en un objeto es compatible tanto con la presencia como con
la ausencia de la otra en el mismo objeto.

Llamaremos hipótesis del atomismo
lógico al supuesto de que las propiedades de un UP
son lógicamente independientes. Esta hipótesis es
de gran valor teórico si se la acepta como un modelo
simplificado, sin pretender que la realidad responda siempre a
este modelo. De hecho es posible que las propiedades de un UP no
sean todas lógicamente independientes; ello
significaría que algunas de las combinaciones entre esas
propiedades serían imposibles, ya que ningún objeto
podría tener la propiedad caracterizada por una
combinación de dos o más propiedades
lógicamente incompatibles.

En otras palabras, la presencia de propiedades
lógicamente no independientes daría lugar a casos
lógicamente vacíos. Para dar cuenta de este hecho
habría que introducir postulados de significación.
Sin embargo, a fin de evitar esta complicación y no
recargar excesivamente la exposición, aceptaremos la
hipótesis del atomismo lógico a título de
mera hipótesis de trabajo.

Problemas interesante plantea la independencia
empírica de las propiedades del UP. Puede ocurrir que dos
propiedades lógicamente independientes sean
empíricamente no independientes. Quiere ello decir que
entre tales propiedades se da alguna relación causal. Por
ejemplo, P1 puede ser (de hecho) condición suficiente,
condición necesaria, condición suficiente y
necesaria o condición contribuyente de P2. Trataré
de ser más sencillo y comprensivo a renglón
seguido.

Un sistema normativo que no soluciona casos
empíricamente imposibles es lógicamente incompleto,
pero es completo en el sentido de que soluciona todos los casos
que de hecho pueden darse. Para caracterizar esta
situación podemos introducir la noción de
completitud empírica a fin de distinguirla de la
completitud lógica.

La completitud empírica es compatible con la
incompletitud lógica: un sistema empíricamente
completo puede ser lógicamente incompleto, pero la inversa
no vale: un sistema lógicamente completo es por necesidad
(por razones lógicas) empíricamente
completo.

Aunque en la práctica los juristas muchas veces
se contentan con la completitud empírica de un sistema, lo
cierto es que desde el punto de vista teórico la
noción importante es la completitud
lógica.

La razón por la cual es importante determinar si
un sistema es lógicamente completo es la siguiente. Para
saber que un sistema lógicamente incompleto es, sin
embargo, completo en el sentido empírico, se requiere
tener conocimiento acerca de todas las leyes naturales. Y este
conocimiento, como todo conocimiento empírico, es
incierto. Bien puede resultar que un estado de cosas
empíricamente posible se considere imposible merced a la
deficiente información o error de conocimiento. En cambio,
con respecto a la completitud lógica no se plantea este
problema, pues ella no depende del conocimiento de los hechos
naturales (conocimiento empírico).

b) Vamos a exigir también que las propiedades del
UP sean lógicamente independientes de las propiedades que
caracterizan a las conductas del UA. Lo contrario llevaría
a identificar como soluciones posibles caracterizaciones
deónticas de algunos cometidos de imposible
realización en ciertos casos. Parece intuitivamente obvia
la necesidad de excluir de las soluciones posibles tales
caracterizaciones deónticas. Esto es lo que se consigue
con la exigencia b), aunque, por cierto, no es la única
manera de lograrlo.

c) Por último, el Universo de Propiedades y el
Universo de Discurso tienen que ser dos universos
correspondientes, en el sentido de que cada uno de los elementos
del Ud pueden tener cada una de las propiedades del UP. En lo
sucesivo supondremos que estos requisitos se cumplen respecto de
los UP que vamos a considerar.

El universo de
los casos

El concepto de caso (en general) puede ser definido
recursivamente en términos de las propiedades del
UP:

• a) Si P1 es una propiedad del UP, entonces P1
  es (define) un caso.

• b) Si P1 es un caso, entonces la
  negación de P1 ( ~P1) es un caso.

• c) Si P1 y P1 son casos entonces la
  conjunción (P1. P1) y la disyunción (P1 v P1)
  son casos, siempre que no resulten tautalógicas ni
  contradictorias.

Debemos recordar entre casos elementales, que son los
que están caracterizados por la conjunción de todas
las propiedades del UP o sus negaciones –casos complejos,
que son todos los casos no elementales. El universo de los caos
constituye el conjunto de los casos elementales.

Un conjunto de propiedades (o de predicados que designen
esas propiedades) forman una división ( o
partición) si, y sólo si, cumplen las tres
condiciones siguientes:

a) Las propiedades son lógicamente
disyuntas (exhaustivas del UD). Esto significa que todo
elemento del UD tiene necesariamente (por razones lógicas)
alguna de las propiedades del conjunto.

b) Cada par de propiedades distintas es
lógicamente excluyente Esto quiere decir que las
propiedades que forman una división son mutuamente
excluyentes (incompatibles por razones
lógicas).

c) Ninguna de las propiedades es lógicamente
vacía. Esto quiere decir que ninguna de las
propiedades es lógicamente imposible, aunque puede darse
el caso de que resulta, de hecho, vacía.

Podemos definir ahora el Universo de Casos como todo
conjunto de casos que forman una división.

Esta definición tiene la ventaja de independizar
el concepto de UC del Universo de Propiedades y hacerlo aplicable
a cualquier conjunto de casos que forma una división, con
independencia de la génesis de estos casos.

Se puede probar que todo conjunto de casos elementales
de un UP es un Universo de Casos, en el sentido de la
definición dada más arriba. En efecto, los casos
elementales de un UP son lógicamente disyuntos y
excluyentes; la independencia lógica de las propiedades
del UP (hipótesis del atomismo lógico) asegura que
ninguno de los casos elementales es lógicamente
vacío. Por consiguiente, todo conjunto de casos
elementales constituye una división y es, en consecuencia,
un Universo de Casos.

Sin embargo, éste es tan sólo uno de los
tipos de UC posibles. Otro tipo de UC –también
bastante frecuente en el derecho, sobre todo en materia de
impuestos– se da cuando los casos están caracterizados, no
por un conjunto finito de propiedades (UP´), sino por un
valor numérico.24

La infinitud del número de casos posibles no
implica la imposibilidad de solucionar todos esos casos. Pues, si
bien no es posible indicar la solución para cada uno de
los casos, por separado, es perfectamente posible señalar
una regla que permita construir la solución para cualquier
caso de un UC de infinitos casos.

Casos
genéricos y casos individuales.

Los casos de que hemos hablado hasta ahora son
propiedades ( simples o complejas). Toda propiedad puede
ser usada para formar una clase de cosas (objetos, individuos)
dentro de un universo de cosas. Esta clase está
constituida pro todos los objetos (del universo) que tienen la
propiedad en cuestión (en los cuales la propiedad
está presente). Los objetos que no tienen esa propiedad
(en los que la propiedad está ausente) forman su clase
complementaria. De tal manera, las propiedades pueden ser usadas
para clasificar los objetos de un universo
cualquiera.

También los casos pueden usarse –como toda
propiedad- para clasificar los objetos o elementos del Universo
del Discurso. Llamaremos casos del UD a las clases de los
elementos de UD, determinadas por los casos.

Los elementos del UD son, a menudo, llamados
también casos. Es que el término "caso" es ambiguo,
tanto en el lenguaje jurídico, como en el lenguaje
común.

Ejemplos de Universos de casos caracterizados por
valores numéricos no son difíciles de encontrar: la
tasa judicial en el derecho sucesorio, aranceles profesionales,
determinación de la jurisdicción en razón
del monto, etcétera. Es interesante observar que el UC
originado de esta manera tiene usualmente un número
infinito de casos.

Así, por ejemplo, se habla del caso de homicidio
político y del caso de asesinato de Gandhi, del caso de
divorcio de Brigitte Bardot; del caso de sustracción de
cadáveres y del caso de los Caballeros de la Noche.
Obviamente, la palabra "caso" no significa lo mismo en todas
estas frases. El asesinato de Gandhi es un acontecimiento real,
que ha ocurrido en un lugar y en un momento temporal
determinados. La expresión "el caso de homicidio
político" no alude a ningún acontecimiento
concreto; es una mera descripción de ciertas propiedades
que determinados acontecimientos pueden tener. La propiedad de
ser un homicidio político puede ejemplificarse en un
número independiente de situaciones reales o
ocasiones.

La ambigüedad de la palabra caso es
fuente de numerosos maltentendidos en la ciencia del derecho,
algunos de los cuales tienen una relación directa con el
problema de las lagunas. A fin de eliminar esa ambigüedad,
introduciremos las expresiones "caso individual" y "caso
genérico", siguiente la doctrina de Wright, G.H., von en
su obra "Norma y Acción".

Llamaremos casos individuales a los
elementos del Universo del Discurso. Esos elementos son
situaciones o acontecimientos que se producen en una determinada
ocasión (localización espacio-temporal) y que
tienen la propiedad definitoria del UD.

El Universo de Discurso es la clase (conjunto) de los
casos individuales. La propiedad definitoria del UD es la que
permite identificar los casos individuales que pertenecen a este
UD. Así, por ejemplo, cada vez que estamos en presencia de
una situación en la que un individuo A enajena a otro
individuo B un bien inmueble que pertenece a un tercer individuo
C, sabemos que se trata de un caso individual.

Llamaremos caso genérico a toda subclase
(subconjunto) del UD definido por una propiedad y también
a la propiedad definitoria de la subclase. Distinguiremos, por lo
tanto, entre casos genéricos del UD (que son subclases del
UD) y casos genéricos del UD o simplemente casos
genéricos (que son propiedades).

Los casos genéricos pueden ejemplificarse en un
número ilimitado de casos individuales: a los casos
genéricos del UD puede pertenecer un número
ilimitado de elementos del UD.

Interés especial ofrece la clasificación
de los casos individuales mediante los casos de un UC. Cuando un
Universo de Casos es proyectado sobre un Universo de Discurso, el
resultado es un conjunto de casos genéricos del UD que
presentan dos características fundamentales: son
conjuntamente exhaustivos del UD pertenece necesariamente a uno y
sólo a uno de los casos genéricos determinados por
un UC. De aquí se desprende una consecuencia de gran
importancia, para el derecho, y es que la solución de
todos los casos (genéricos) de un UC, soluciona
también todos los casos individuales del UD.

Este hecho es que el que hace posible la
legislación, es decir, la creación de normas
generales para solucionar casos individuales. Entendemos por
normas generales las que correlacionan un caso genérico
con una solución; indirectamente esas normas solucionan
también todos los casos individuales que pertenecen a ese
caso genérico. De esta manera, el legislador puede
solucionar un número infinito de casos individuales
mediante un número finito de normas generales. Incluso
puede solucionar todos los casos individuales de un UD; todo lo
que tiene que hacer para lograrlo es clasificar el UD mediante un
UC (es decir, un conjunto de casos que forman una
división) y solucionar todos los casos del UD. sólo
si no soluciona algún caso genérico, tendrá
el ordenamiento de una laguna normativa. Lo cual muestra que el
problema de las lagunas se plantea en el nivel de los casos
genéricos y no en el de los casos individuales, como
parecen creer aquellos autores que sostienen que el derecho tiene
siempre lagunas porque el legislador humano –siendo un ser
finito, dotado de limitada capacidad de previsión- no
puede prever toda la infinita variedad de los casos que pueden
presentarse en la realidad. El hecho de que la realidad sea
infinitamente variable es irrelevante para el problema de las
lagunas, ya que el legislador no tiene necesidad alguna de prever
todos los casos individuales posibles.

Estamos en condiciones de apreciar mejor el papel que
desempeña el Universo de Casos. Recordemos para ello las
características principales de los casos elementales que
son los casos del UC.

En primer lugar, los casos del UC son casos
mínimos: no admiten una subdivisión ulterior, y
todos los demás casos son equivalentes a disyunciones de
caso del UC; por lo tanto, son expresables en términos de
estos últimos. Esto permite afirmar que todos los casos no
elementales son reducibles a casos elementales, hecho que, a su
vez, permite prescindir de los casos complejos.

En segundo lugar, los casos del UC son mutuamente
excluyentes. Esta propiedad es importante, pues permite controlar
fácilmente la coherencia de la misma. para asegurarse de
que el sistema es coherente, basta comprobar que ninguno de los
casos del UC está correlacionado con dos o más
soluciones incompatibles; si el sistema es coherente en cada uno
de los casos del UC, lo es también respecto de todos los
casos posibles, tanto genéricos como individuales. Ello es
así porque en virtud del carácter excluyente de los
casos del UC conjuntamente, y todo caso genérico no
elemental equivale a una disyunción (pero nunca a una
conjunción) de casos elementales.

En tercer lugar, los casos del UC son conjuntamente
exhaustivos de los elementos del UD, es decir, de los casos
individuales. Ello quiere decir que todo caso individual
pertenece necesariamente a algún caso elemental. De tal
manera, la solución de todos los casos elementales asegura
la completitud del sistema en el sentido de que todos los casos
individuales (todos los elementos del UD) quedan solucionados
(aunque alguno de los casos no elementales carezca de
solución).

De esta manera se ve que el carácter excluyente
de los casos del UC ésta ligado a la idea de coherencia y
su carácter exhaustivo a la completitud.

Problemas de
aplicación: lagunas de conocimiento y lagunas de
reconocimiento

Conviene separar con nitidez el complejo de problemas de
tipo conceptual¸ que se suscitan al nivel
de los casos genéricos y las normas generales, de los
problemas empíricos y semánticos, que se producen
en la aplicación de las normas generales a casos
individuales. Esta última es la tarea típica del
juez, quien se ve en la necesidad de solucionar casos
individuales mediante la aplicación de las normas
generales.

En la teoría jurídica no siempre se
distingue con la debida claridad entre estos dos complejos de
problemas, que suelen ser tratados en forma conjunta bajo el
rótulo de interpretación. Entre los motivos que dan
origen a esta confusión está la falta de una
distinción clara entre casos genéricos y casos
individuales.

Uno de los problemas centrales que se suscitan en la
aplicación de las normas generales a casos individuales es
la clasificación del caso individual, es decir, su
ubicación dentro de alguno de los casos genéricos.
Los juristas suelen designar este problema con el nombre de
subsunción.

Las dificultades de la clasificación o
subsunción de un caso individual pueden originarse en dos
fuentes distintas. La primera es la falta de información
acerca de los hechos del caso. Frecuentemente ignoramos si un
hecho (caso individual) pertenece a no a una clase (caso
genérico); porque carecemos de la información
necesaria; hay algunos aspectos del hecho que desconocemos y esa
falta de conocimiento es lo que provoca la dificultad de
clasificar el caso. Por ejemplo, aun sabiendo que todo acto de
enajenación que Ticio hizo de su casa a Sempronio fue a
título oneroso o gratuito, simplemente porque no sabemos
si Sempronio abonó o no un precio por la casa.

Pero la dificultad de saber si Ticio enajenó la
casa a título oneroso o gratuito puede tener origen en
otra fuente: la indeterminación semántica o
vaguedad de los conceptos generales. Aun conociendo
perfectamente todos los hechos del caso, podemos no saber si la
enajenación fue onerosa o gratuita porque no sabemos si la
suma de dinero que Sempronio entregó a Ticio por la casa
constituía o no un precio en sentido técnico.
Supóngase que la cantidad de dinero entregada fuera
notablemente inferior al valor económico de la casa. En
tales circunstancias pueden surgir dudas acerca de si se trata de
una compraventa o de una donación encubierta.

La primera dificultad –la falta de conocimientos
empíricos- es, hasta cierto punto, remediable. Los
juristas han encontrado un ingenioso recurso práctico que
les permite obviar la falta de información fáctica.
Se trata de las presunciones legales, que desempeñan un
papel muy importante en la vida jurídica y sobre todo en
la práctica judicial. Las presunciones permiten al juez
suplir su falta de conocimiento de los hechos y actuar como si
conociera todos los hechos relevantes del caso. El lugar
céntrico lo ocupa el principio general de la carga de la
prueba, según el cual todo aquel que afirma la existencia
de un hecho debe probarlo, pues si el hecho alegado no ha sido
debidamente acreditado, se lo tiene por no acaecido. Una serie de
otras presunciones –la buena fe, la onerosidad de los actos
de los comerciantes, etc.- constituyen un conjunto de reglas
auxiliares para la determinación de la "existencia"
jurídica de los hechos (que, como se sabe, no siempre
coincide con la existencia real).

La segunda dificultad a que nos hemos referido es mucho
más grave, ya que no puede ser eliminada del todo, sino a
lo sumo mitigada hasta cierto punto mediante la
introducción de términos técnicos. Esta
dificultad se origina en la vaguedad –actual o potencial-
que los conceptos técnicos, introducidos por medio de
definiciones explícitas, que estipulan expresamente sus
reglas de aplicación, pero no desaparece nunca del todo.
Siempre cabe la posibilidad de que se pretende un objeto
atípico e insólito que escape a las reglas de
aplicación del concepto, por más minuciosas y
numerosas que ellas sean.

Sólo en los lenguajes puramente formales- como
los de la lógica y de la matemática puras-no se
plantean problemas de vaguedad, pero no porque sus conceptos sean
más exactos que los de otras ciencias, sino porque no son
empíricos. El problema de la aplicación de un
concepto matemático o lógico a objetos de la
experiencia sensible simplemente no se presenta, puesto que no
hay nada en la experiencia que corresponda al punto
geométrico, al número 5 o la implicación
lógica. Pero cuando estos mismos conceptos son usados
empíricamente, es decir, para la descripción de la
realidad empírica –como ocurre con la
geometría aplicada- el problema de la vaguedad reaparece
con todas sus implicancias. Podríamos decir, parafraseando
un famoso dicho de Einstein, "En la medida en que los conceptos
se refieren a la realidad, son vagos, y en la medida en que no
son vagos no se refieren a la realidad".

Ahora bien, la palabra "laguna" se usa, a veces, para
designar esos tipos de problemas. Obviamente, se trata de
cuestiones muy distintas de las que hemos analizado bajo el mismo
rótulo, de modo que para evitar confusiones
–bastante frecuentes entre juristas-introduciremos algunas
distinciones terminológicas.

Para diferenciar estos problemas de las lagunas
normativas, acuñaremos las expresiones "lagunas de
conocimiento" y "lagunas de reconocimiento".

Llamaremos lagunas de conocimiento a los casos
individuales, los cuales, por falta de conocimiento de las
propiedades del hecho, no se sabe si pertenecen o no a una clase
determinada de casos (caso genérico).

Llamaremos lagunas de reconocimiento a los
casos individuales en los cuales, por falta de
determinación semántica de los conceptos que
caracterizan un caso genérico, no se sabe si el caso
individual pertenece o no al caso genérico en
cuestión.

Mientras que el problema de las lagunas normativas es de
índole conceptual (lógico), tanto las lagunas de
conocimiento como las de reconocimiento aparecen en el nivel de
la aplicación de las normas a los casos individuales y
tienen su origen en problemas empíricos o
empírico-conceptuales (semánticos). El hecho de que
un sistema normativo sea (normativamente) completo, en el sentido
de que soluciona todos los casos posibles, tanto genéricos
como individuales, no excluye la posibilidad de aparición
de las lagunas de reconocimiento (las lagunas de conocimiento
son, de hecho, eliminadas de la práctica judicial merced a
las presunciones). Siempre cabe la posibilidad de que se presente
un caso individual cuya clasificación sea dudosa. Peor
esto no quiere decir que ese caso no esté solucionado por
el sistema; podemos saber que el caso está solucionado y
no saber cómo lo está. Podemos saber, por ejemplo,
que la enajenación de la casa de Ticio es necesariamente
onerosa o gratuita y tener soluciones para ambos casos, y no
saber, sin embargo, qué solución aplicar, por no
saber si esta enajenación es onerosa o
gratuita.

Las lagunas de reconocimiento se originan en lo que Hart
29 llama problemas de penumbra. Siguiendo su terminología
podemos llamarlos también casos de penumbra. La presencia
(por lo menos potencial) de los casos de penumbra es una
característica muy importante –sobre todo en la
aplicación judicial del derecho-, y es un mérito
considerable del llamado "realismo jurídico" el haber
llamado la atención sobre este problema. No pretendemos
minimizar la importancia de los problemas de penumbra para la
práctica judicial, pero conviene advertir contra la
tendencia a exagerar el papel de la problemática
empírica, referente a la aplicación del derecho a
casos individuales, con detrimento para los problemas
lógicos o conceptuales que se plantean al nivel de los
casos genéricos. En especial, muchos autores que se ocupan
de la aplicación del derecho a casos individuales, al
comprobar la existencia ineludible (actual o potencial) de los
casos de penumbra, extraen la conclusión de que el derecho
es esencialmente incompleto, ya que contiene numerosas
lagunas.

Esto es, en el mejor de los casos de penumbra, sin
distinguirlas terminológicamente de las lagunas
normativas, puede dar lugar a confusiones. Los casos de penumbra,
es decir, las lagunas de reconocimiento, nada tienen que ver con
el problema tradicional de las lagunas del derecho, que es el
problema de la completitud normativa.

No menos equívoco es hablar en este contexto de
incompletitud del derecho. Decir que el derecho es incompleto
sugiere una falla, una ausencia de algo. Pero los casos de
penumbra no aparecen porque al derecho le falte algo: si el
sistema normativamente completo, en el sentido de que soluciona
todos los casos del UC, soluciona también todos los casos
individuales. Pero esto no excluye, por cierto, la posibilidad de
que se presentan casos de penumbra. Ahora bien, estos
últimos no se origina en una insuficiencia o defecto del
sistema, sino que se deben a ciertas propiedades
semánticas del lenguaje en general.

La opinión
de Sebastián Soler y de Genaro R.
Carrió

En su libro "La interpretación de la Ley",
Sebastián Soler se ocupa extensamente de los problemas
conceptuales. Soler hace observaciones muy interesantes acerca de
la función y la tarea de la dogmática
jurídica y subraya, con razón, que la
filosofía del derecho ha descuidado en los últimos
años el aspecto teórico de la ciencia
jurídica, al enfocar su atención sobre la actividad
del juez.

Al hablar de los conceptos jurídicos, Soler
destaca, como una de la característica más
importante, su "finitud lógica". Esta consiste en que los
conceptos jurídicos tienen un número limitado y
taxativamente determinado de notas definitorias. En ello radica,
según Soler, su semejanza con los conceptos
matemáticos y en especial con los conceptos
geométricos. Soler advierte que merced al carácter
abstracto y finito de los conceptos jurídicos, el
legislador no necesita prever todos los infinitos casos
individuales, pues lo las normas generales regulan son los
estados de cosas abstractas (en nuestra terminología,
casos genéricos).

Sin embargo, Soler no distingue entre los problemas
conceptuales que se plantean al nivel de las normas generales y
los caso genéricos, de los problemas empíricos y
empírico-semántico, que surgen en la actividad
típica del juez: la aplicación de las normas
generales a casos individuales.

En este sentido, el libro de Genaro R. Carrió,
puede considerare como un complemento feliz de la obra de Soler,
pues se ocupa (entre otros temas) de la aplicación del
derecho a los casos individuales. La contribución de
Carrió a este tema es especialmente valiosa, pues viene a
llenar un vacío muy sensible en la doctrina
jurídica. No es que los problemas analizados por
Carrió no hayan sido nunca encarados por los juristas,
pero no cabe duda de que no se los había tratado con tanta
claridad, ni se había advertido el origen de muchas de las
dificultades que Carrió señala en las propiedades
semánticas del lenguaje.

Elementos del
Universo de Acciones y sus relaciones internas.

Las soluciones han sido caracterizadas como
modalizaciones deónticas de los elementos del UA y sus
compuestos veritativo-funcionales. Los elementos del UA son, a su
vez, conductas (actos u omisiones) genéricas. La
distinción entre conductas genéricas e individuales
es análoga a la que hemos trazada entre casos
genéricos y casos individuales. Las soluciones que nos
interesan en este contexto son, por lo tanto, las soluciones
genéricas, no las soluciones individuales.

Para la representación simbólica de los
elementos del UA utilizaremos las letras p, q, r,
etcétera. Estas letras pueden ser interpretadas como
representaciones de proposiciones que describen conductas
genéricas o estados de cosas que son el resultado de una
conducta (acción u omisión). Por razones de
conveniencia, ya que solamente nos interesa elucidar aquí
adoptaremos esta segunda interpretación.

Aceptaremos como presupuesto que los elementos del UA
reúnen las siguientes condiciones:

• a) Son lógicamente independientes entre
  sí. Esto implica aceptar la hipótesis del
  atomismo lógico con respecto a las conductas del UA.
  Si no se exige que los elementos del UA sean
  lógicamente independientes, se hace necesario
  introducir postulados de significación. La
  adopción de la hipótesis del atomismo
  lógico permite eludir esta
  complicación.

• b) Los elementos del UA son lógicamente
  independientes de las propiedades del UP.

Los supuestos a) y b) equivalen a la independencia
lógica del conjunto formado por las propiedades del UP y
los elementos del UA.

Contenidos
normativos.

El contenido normativo constituye toda expresión
que describe un elemento del UA o a un conjunto proposicional de
tales elementos.

Distinguiremos entre contenidos atómicos y
moleculares. Los contenidos atómicos son expresiones que
describen los elementos del UA: p, q, r, etcétera. Los
contenidos moleculares son expresiones complejas formadas a
partir de los contenidos atómicos mediante las conectivas
proposicionales: negación ("~"); conjunción (".");
disyunción ("v"); etc.

A partir del un conjunto de contenidos atómicos
(un Universo de Acciones), podemos obtener (mediante la sucesiva
aplicación de las conectivas proposionales) un conjunto
mucho más numeroso de expresiones moleculares. De este
conjunto vamos a excluir todas aquellas expresiones que sean
proposionalmente tautológicas o contradictorias. Lo que
queda es el conjunto de todos los contenidos moleculares
(correspondiente al UA elegido).

Nos va a interesar en particular un tipo especial de
contenido deóntico que, siguiendo una terminología
muy difundida, llamaremos descripción de estado.
Una descripción de estado es una conjunción en la
que figuran cada uno de los contenidos atómicos o su
negación, pero no ambos. Así, por ejemplo, si los
elementos del UA son p, q, r, las siguientes expresiones son
descripciones de estado (para ese UA): p.q..r, ~p.q.r., ~p.~q.~r,
p.q.~r, ~p.~q.~r, etcétera.

La noción de descripción de estado es-
como surge de la definición- relativa a un UA. El conjunto
de todas las descripciones de estado de un UA es un subconjunto
finito del conjunto de los contenidos (atómicos y
moleculares) correspondientes a este UA. Este subconjunto ocupa
una posición de privilegio, pues todo contenido
(atómico o molecular) puede ser expresado en
términos de descripciones de estados. En efecto, se puede
probar (aunque no lo haremos aquí) que todo contenido
normativo (atómico o molecular) es proposicionalmente
equivalente a una descripción de estado o una
disyunción de descripciones de estado.

El número de las descripciones de estado posibles
para un UA puede calcularse fácilmente mediante la formula
2º, donde n es el número de los elementos del
UA.

Enunciados
deónticos y soluciones

Llamaremos enunciado deóntico a toda
expresión formada por un operador (carácter)
deóntico, seguida por un contenido deóntico y
también a todo compuesto proposicional de tales
expresiones.

Los caracteres o modalidades han sido objeto de
numerosas investigaciones por parte de los lógicos en los
últimos 20 años. Diversos sistemas de lógica
deóntica fueron desarrollados a partir de 1951, fecha en
que apareció el clásico ensayo de Von Wright,
Deontic Logic.

Entre los varios caracteres posibles, lo más
usados y, por tanto, lo más analizados son P (permitido),
O (obligatorio), PH (prohibido) y F (facultativo). Los
lógicos deónticos no están de acuerdo acerca
de si todos los operadores deónticos pueden ser definidos
a partir de uno de ellos o si "permitido" es un carácter
autónomo, no definible en términos de
"prohibido".

Nosotros adoptaremos P (permitido) como operador
primitivo, y consideraremos que todos los demás operadores
deónticos pueden ser definidos en términos del
operador P. Las siguientes fórmulas indican las relaciones
entre P y los demás operadores y permiten traducir
cualquier expresión en la que figure alguno de los otros
caracteres en una expresión en que sólo figura P
(precedido o no por el signo de negación)

(D-1) OP= ~P ~p

(D-2) Php= ~Pp

(D-3) Fp= Pp. P ~p

Del conjunto de todos los enunciados deónticos
(correspondientes a un UA), vamos a excluir los que sean
deónticamente tatulógicos o contradictorios. El
conjunto así obtenido será el conjunto de todas las
soluciones posibles (para este UA). Solución es, por lo
tanto, todo enunciado deóntico que no sea
deónticamente tautológico ni contradictorio.
32

El significado de las expresiones "tautología
deóntica" y"contradicción deóntica" depende
de la lógica deóntica adoptada, pues éstos
pueden ser definidos de distinta manera en los diferentes
sistemas de la lógica deóntica. Nosotros tratamos
de mantener nuestra exposición al nivel de máxima
generalidad, haciéndola independiente de la
adopción de una lógica deóntica determinada.
De tal manera, las expresiones "deónticamente
tautalógico", "deónticamente contradictorio" y
"deónticamente equivalente" son, en cierto modo,
indeterminadas. Sólo a título de ejemplo se adopta
en lo que sigue el sistema de lógica deóntica de
von Wright

Dentro del conjunto de las soluciones nos interesa
considerar un subconjunto especial de enunciados deónticos
que llamaremos constituyentes deónticos.

Constituyente deóntico es toda expresión
formada por una descripción de estado precedida por el
operador P o ~P. Como la expresión "~P" puede leerse como
prohibido –en virtud de D-2-, podemos decir que toda
permisión o prohibición de una descripción
de un estado es un constituyente deóntico. Así, por
ejemplo, para un UA compuesto por p; q y ~r, las siguientes
expresiones son constituyentes deónticos: P (p.q.r.), P
(~p.q. ~r), etc.

Se puede probar que todo enunciado deóntico es
trasformable en ( es deónticamente equivalente a ) una
función de verdad de los constituyentes deónticos.
Así, por ejemplo, la expresión Op es
deónticamente equivalente –en la lógica de
von Wrigth- para un UA compuesto por p y q, a "~P (~p.q.). ~P
(~p. ~q)".

A partir de una descripción de estado (por
ejemplo, p.q) pueden construirse dos constituyentes
deónticos: la permisión y la prohibición de
esta descripción de estado: P (p.q.) y ~P (p.q). Los dos
constituyentes deónticos que corresponden a la misma
descripción de estado forman un par de constituyentes al
que llamaremos par deóntico.

Soluciones
maximales y soluciones minimales

Mediante la acción de constituyente
deóntico definiremos dos tipos de soluciones: las
soluciones maximales y las soluciones minimales.

Llamaremos solución maximal a la
conjunción formada por un constituyente de cada Par
Deóntico, siempre que esa conjunción no sea
deónticamente contradictoria.

La solución maximal es una función del UA;
el número de las soluciones maximales puede calcularse
fácilmente mediante la fórmula 2 2° -1, donde n
es el número de los elementos del UA.

Llamaremos Universo de Soluciones Maximales (Usmax) al
conjunto de todas las soluciones maximales de un UA.

Definimos la solución nominal como la
disyunción formada por un constituyente de cada Par
Deóntico, siempre que esa disyunción no sea
deónticamente tautalógica

Como en la lógica de von Wright la
expresión "Pp v P~p" es una tautología
deóntica, la restricción elimina el caso en todos
los disyuntos sean constituyentes permisivos, es decir,
permisiones de descripciones de estado. La permisión de
todos los estados posibles es una tautología.

El número de las soluciones minimales posibles es
una función de los elementos del UA y se obtiene la
formula 2 2° -1, lo cual indica el número de las
soluciones minimales es igual al de las soluciones maximales.
Para un UA compuesto por un solo elemento (p), obtendremos tres
soluciones minimales posibles, que son las siguientes:

Para la lógica deóntica que usamos, esta
última restricción significa la eliminación
de la conjunción en que todos los constituyentes son
prohibiciones de descripciones de estado, ya que en la
lógica de von Wright la prohibición de todos los
estados posibles es deónticamente
contradictoria.

• (1) Pp v ~P~p ( =Pp)

• (2) ~Pp v P ~p (=P~P)

• (3) ~Pp v ~P~p (=~Fp)

(El cuarto caso: Pp v P~p se elimina por
tautológico.)

Estos gráficos muestran que los caracteres O
(obligatorio), Ph (prohibido) y F(facultativo) dan lugar a
soluciones maximales, mientras que P (permitido), P~ (permitido
no, que se puede leer como permitido omitir) y ~F (no
facultativo, es decir, obligatorio o prohibido) suministran
soluciones minimales.

Llamaremos Universo de Soluciones Minimales (abreviado
Usmin) al conjunto de todas las soluciones minimales de un
UA.

Los dos conceptos, tanto el de Usmax, como el de Usmin,
son importantes. En contextos en que se trate de determinar la
completitud de un sistema, es necesario recurrir al Universo de
Soluciones Maximales, ya que sólo los elementos del Usmax
determinan- cuando están correlacionados con cada uno de
los casos del correspondiente UC –que el sistema sea
completo. En cambio, la utilidad del concepto de Universo de
Soluciones Minimales surge cuando se quiere determinar si un
conjunto de enunciados (por ejemplo, una Ley) establece alguna
correlación entre UC y un Usmin dados, es decir, si tiene
alguna consecuencia normativa para ciertos casos. En tal
situación no importa que las soluciones no sean maximales
( y que haya, por consiguiente, lagunas parciales), pues lo que
interesa es determinar si hay alguna solución.

SOLUCIONES Y
NORMAS

Se puede probar que toda solución es
deónticamente equivalente a una solución maximal o
a una disyunción de soluciones maximales. Por otra parte,
toda solución es deónticamente equivalente a una
solución minimal o a una conjunción de soluciones
minimales. Resumiendo, podemos decir que toda solución, es
decir, todo enunciado deóntico que no es D contradictorio,
ni D tautalógico, es D- equivalente a una
disyunción de soluciones maximales (de uno o más
términos) de soluciones maximales. Esto significa que todo
enunciado deóntico puede traducirse en términos de
soluciones maximales o minimales, indistamente.

Se desprende de estas consideraciones que las soluciones
maximales son, a su vez, equivalentes a conjunciones de
soluciones minimales y, viceversa, las soluciones minimales son
equivalentes a disyunciones de soluciones maximales.

Solución maximal y solución minimal no son
conceptos contradictorios, pues hay soluciones que no son ni
maximales ni minimales (aunque sean expresables en
términos tanto de soluciones maximales como de minimales).
Aquellas soluciones que no son maximales serán llamadas
parciales. Los conceptos de solución maximal y
solución parcial son contradictorios. Las soluciones
minimales son una subclase de las soluciones
parciales.

Conviene hacer aquí una observación
terminológica. Es habitual entre los autores que se ocupan
de la lógica deóntica usar la expresión de
"norma" en un sentido amplio, abarcando todas las expresiones en
las cuales aparece un operador deóntico. Dentro de las
normas, suele distinguirse dos subclases: las normas
categóricas y las normas hipotéticas o
condicionales.

Nosotros preferimos restringir el uso del término
"norma" a las expresiones que correlacionan casos con soluciones.
Por lo tanto, en nuestra terminología solamente las normas
hipotéticas de von Wright son normas. Las normas
categóricas de von Wright corresponden a lo que nosotros
llamamos soluciones.

La distinción entre los casos elementales y
complejos y la correlativa distinción entre las soluciones
maximales y parciales sugiere la siguiente clasificación
de normas. (Conviene tener presente que esta clasificación
es relativa a un UP y un UA).

Cuando la norma establece una correlación entre
un caso elemental y una solución (cualquiera), diremos que
es simple. Norma compleja es la que correlaciona un caso complejo
con una solución.

Las normas son completas cuando correlacionan casos con
una solución maximal; cuando la solución sea
parcial, la norma se llamará incompleta.

Llamaremos elementales a las normas que correlacionan un
caso elemental con una solución maximal. Las normas
elementales son simples y completas. Las normas no elementales
pueden ser de tres clases: complejas y completas, simples e
incompletas y complejas e incompletas.

BIBLIOGRAFÍA
UTILIZADA

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FRESCURA Y CANDIA, LUIS P. Introducción a
la Ciencia Jurídica. Editorial el Foro. 1986.

Autor:

Juan Marcelino González

[1] Al respecto el Art. 15 del C.P.C.
estatuye: “Son deberes de los jueces, sin perjuicio de lo
establecido en el Código de Organización
Judicial:…..b) Fundar las resoluciones definitivas e
interlocutorias en la Constitución y en las leyes,
conforme a la jerarquía de las normas vigentes y al
principio de congruencia, bajo pena de nulidad…”.
Concuerda con el Art. 137 C.N. y Art. 9 C.O.J.

[2] Como se ve, los problemas de
clasificación y, por consiguiente, la posibilidad de
lagunas de conocimiento y de reconocimiento reaparecen
también en la fundamentación de la sentencia
normativas. Estos problemas no son, pues, exclusivos de las
sentencias declarativas.

[3] Sobre este punto, quisiera expresar mi
posición. Creo, por consiguiente, es un tanto
engañoso hablar en este contexto de la creación
de una norma o solución individual por parte del juez,
como lo hacen Kelsen y los autores de inspiración
kelsiana.

[4] Conviene tener presente que nosotros no
pretendemos describir aquí lo que los jueces hacen de
hecho, sino lo que deben hacer; el objeto de nuestro estudio es
el sistema del juez, no la conducta de los jueces. Para ampliar
este tema ver la obra de Hart, H.L.A. en “El concepto del
Derecho”, Cap. VII, págs. 176 y ss.

[5] El término “caso” no
está exento de ambigüedades. La distinción
entre casos genéricos y casos individuales permite
deslindar entre problemas puramente conceptuales, que se
plantean al nivel de normas generales y de los casos
genéricos, y los problemas
empírico-semánticos (aplicación de las
normas generales a casos individuales). Como hemos visto la
Subsunción de los casos individuales bajo los casos
genéricos da lugar a problemas que, a veces, han sido
tratados bajo el rótulo de “lagunas”.